律师协会的权力及其有效制约

律师协会的权力及其有效制约

朱 伟   陈 党

       摘要：律师协会在对律师和律师执业机构进行行业管理的过程中，享有行规制定权、监督管理权、纠纷调处权、纪律惩戒权和行业代表权。这种社团自治权同国家权力一样，直接来源于特定的社会成员因维护其共同的群体利益需要而达成的“合意”。它在行使过程中，必须接受国家行政机关、司法机关以及律师行业组织内部的有效制约。

       关键词：律师协会；权力；制约；行业组织

     权力，作为一种特殊的社会现象，曾给人类社会带来巨大的利益，也给人类社会造成过深重的灾难。律师协会作为自律性的行业管理组织，担负着对律师及律师执业机构监督和管理的职责。为了履行这些职责，各国的律师协会都享有大小不一的职权，如行规制定权、监督管理权、纪律惩戒权、纠纷调处权和行业代表权等。为了保证权力在预定的轨道上正确行使，必须对律师协会的权力进行有效的监督和制约。

       一、律师协会的权力类型

    由于政治体制、法律传统等方面的差异，在不同的国家和地区，律师协会的权力不尽相同。总的来看，律师协会大都享有下列权力：

       （一）行规制定权

    伯尔曼认为：“凡有行会的地方，行会又是立法团体。城市或城镇五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令（ordinance）。”[①]著名政治学家和社会学家麦基弗指出：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[②] 律师协会作为一种自治性较强的行业组织，当然也不例外，它同样有自己的章程和规范。律师协会制定的自治规章与国家制定的法律既有相同之处，也有明显差异。二者的区别主要表现在以下几个方面：一是制定主体不同。前者的制定主体是律师协会；后者的制定主体则是国家机关。二是调整对象不同。前者主要规范行业的一般事务，只调整律师协会与其成员的权利义务；后者主要用来规范重要事项，调整的范围涉及经济、政治、文化等各个方面。三是适用范围不同。前者只适用于律师行业内部，对其组织成员发生效力；后者则具有普遍适用性，对于国家内部的一切个人或组织都是适用的。四是效力层次不同。律师协会制定的自治规章层次较低，不得与国家的法律法规相抵触。“由行业组织制定自治规章的意义在于：动员社会力量，以相应的社会团体去规范有关的事务——这些事务与他们密切相关，他们可以在他们熟悉的领域对这些事务给予内行的评价，使他们负起特别的责任，借此缩短规范制定者和接受者之间的距离。”[③]

    根据法律规定，律师协会有通过会员代表大会制定组织章程和行业规范的权力。律师协会章程是律师行业组织的基本规范。《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。”日本《律师法》对地方律师会和日本律师联合会的会章也都有详细的规定。除了制定协会章程之外，许多国家的律师协会还有制定律师职业道德规范和执业纪律的权力。“所谓职业道德，可以说是一个职业行当内的人们为了维护自己职业生活而形成的制度或道德伦理规范。”[④]在美国，现行的一些重要律师行业规范，如《职业道德准则》、《职业责任示范法典》、《律师惩戒实施示范条例》、《律师职业誓言》等，几乎都是由美国律师协会的专门委员会草拟后，提交全美律师协会代表大会通过的。英国初级律师协会拥有制定初级律师的行为规则和纪律惩戒规则的职权。中国虽然处在向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理制度过渡的时期，但律师协会在制定行业规范方面也发挥了重要的作用。全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》以及律师办理刑事、民事案件，参与仲裁和担任法律顾问的规则，为律师自我监督、自我管理、自我规范、自我约束、自我完善打下了良好的基础。

       （二）监督管理权

    律师的行业管理，是指通过律师协会对律师及律师执业机构的各种活动进行的自治性管理。各国的律师协会在行业管理中承担着大量的具体管理任务，如年检注册、日常监督、业务指导和交流培训，等等。

    注册登记，对律师及律师执业机构进行资格管理，是律师协会的一项重要职权。在日本，律师会和律师联合会对律师资格的管理，主要是通过登录、更换或撤销律师登录进行的。在英国，初级律师的资格和开业执照，都由初级律师协会负责认定和签发。在美国，从表面上，律师从业执照的颁发、决定暂停执业或取消律师资格等都由法院决定，但律师协会实际上起着重要的作用。州律师协会不仅要对申请人进行严格的审查，而且州最高法院指定的律师资格考试委员会成员也大多来自律师协会。为了维护律师队伍的形象，世界各国的律师组织，不论是地方性律师协会，还是全国性律师协会，都非常重视律师职业群体的声誉，注重对律师和律师执业机构的活动进行有效的监督。此外，律师协会有权对律师进行培训和再教育，组织律师开展对外交流活动。在德国，联邦律师协会负责安排律师的继续教育，以及准备从事律师职业者的培训工作。美国律师协会为了促进法学教育与律师制度的衔接，对法学院实行了合格鉴定制度。“大多数州以美国律师协会的认可作为判断法律教育质量与有无参加律师考试资格的准绳。”[⑤]

       （三）纪律惩戒权

    纪律惩戒权是律师行业管理的必然要求，也是行业规范得以落实的重要保证。国外的律师惩戒制度与我国有着较大差别，其惩戒权大多由律师协会或主要由律师协会行使。具体来讲，主要有两种类型：一种是惩戒权由律师协会单独行使，以日本为典型代表；另一种是惩戒权由律师协会和法院共同行使，以美国为典型代表。

    国外律师惩戒机关的差异，主要是由其不同的律师制度理论与法律文化传统所决定的。纪律惩戒权由律师协会行使，是大陆法系国家的普遍做法。根据法国“关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律”，对律师的惩戒权由律师公会行使。“公会委员会行使纪律委员会的职能，负责追究和惩治律师和见习律师的违法行为和错误行为。”[⑥]在日本，对律师的惩戒权，由地方律师协会和日本律师联合会行使。任何人都可以请求律师协会对某个律师进行惩戒。在英美法系国家，就其传统而言，法院拥有监督法律事务活动的固有权力，“这种权力在内涵上也就包括了对律师的准许与惩戒。但是，18世纪和19世纪的美国法院很少行使这种惩罚权。随着历史的发展，对律师的惩戒则转移到主要由律师协会来进行了。”[⑦]在美国，律师惩戒权由律师协会和法院共同行使。每个州都设有惩戒委员会，负责律师的惩戒事务。该委员会下设听讯委员会和检控委员会，分别行使检控和司法裁决职能。在英国，过去由法院行使的事务律师惩戒权也已逐步转交给事务律师协会，该协会下设纲纪委员会负责惩戒工作，而出庭律师的惩戒权则由四大律师学院组成的出庭律师协会行使，其具体办事机构为“律师纪律惩戒法庭”。

       （四）纠纷调处权

    调解和处理律师之间以及律师与委托人之间的纠纷，不仅是律师协会的日常事务，同时也是律师协会的一项重要职权。日本《律师法》第41条明确规定：“律师会对有关律师职务上的争议，经律师或当事人或其他关系人的请求，可以进行调停”。法国《关于司法与律师方面专门职业的改革法》第21条也有类似的规定，即“律师会会长，就会员之间所发生的律师职业方面的纠纷，进行预防与调整，并审查第三者所申诉的一切怨情。”

    律师协会负有对行业事务以及会员在执业过程中产生的纠纷进行调处的职责，而要履行这些职责，就必须享有相应的调解权和裁决权。一般来讲，对于律师协会会员之间发生的争议，律师协会可以先听取双方的意见，居中进行调解。对于无法调解的争议，应当进行裁决，并以行业组织的权力保障裁决的执行。而对于律师协会会员与委托人之间发生的争议，则不宜进行裁决，应当以调解方式处理。对于如何处理律师与律师之间的关系，许多国家的律师协会都制定有相应的规范，如日本的《律师道德》等。在执业过程中，律师与律师之间发生纠纷，应当及时向律师协会反映，由律师协会进行调解和裁决，尽可能将问题在行业内部解决，以维护整个律师行业的声誉。正确处理律师与当事人之间的关系，是对律师保持自身职业属性的基本要求。为了维护当事人的合法利益，各个国家的律师协会都通过制定律师行为规则等方式，对执业律师提出了具体要求。

       （五）行业代表权

    对外代表律师界，反映律师的意见和要求，协调与律师有关的事务，参与处理侵犯律师权益的事件，切实维护律师职业群体的合法利益，保障律师依法执业，是律师协会的一项重要工作。

    就目前世界各国的情况来看，律师协会的行业代表权，主要体现在以下三个方面：一是反映律师的意见和要求，做律师职业群体的“代言人”。政治学中有一句名言：“所谓政治，就是民意的表达。”律师协会作为一个职业团体，需要有组织地向有关国家机关反映律师的意见、建议和要求。这是因为，“高度分散的职业特征给律师的交往与交流和在各项公共事务中的发言权都带来不利的影响。而律师协会则如同美国社会生活、经济生活中的无数职业组织、协会、工会等一样，把律师组织起来，对社会施加影响，为会员谋福利。同时，积极参与社会生活，以群体的力量来发挥律师的影响。”[⑧]二是支持律师依法执业，维护律师的合法权益。律师在开展业务的过程中，不可避免地遇到来自各个方面的阻力或障碍，甚至会因触犯一些人的利益而遭受报复和迫害，这种情况在经济欠发达、法制不健全的国家尤为突出。这就需要律师协会挺身而出，发挥职业组织的作用，并动用各种力量，改善律师的执业环境和条件，维护其成员的合法权益。三是建立健全律师保险和福利制度，为律师执业提供必要的物质保障。律师是一个高风险的职业，需要建立健全与律师执业有关的保险制度，积极开展各项福利事业。在国外一些国家中，与此有关的做法主要有行业互助赔偿金、律师职业责任保险以及律师本人的健康、养老保险等。

    二、律师协会权力的性质与来源

    律师协会在对律师和律师执业机构进行管理的过程中，不仅享有行业代表权、行规制定权和监督管理权，而且还享有纠纷调处权和纪律惩戒权。上述这些权力究竟属于什么性质，它们来源于何处？这些都是需要认真加以研究的。

    （一）律师协会权力的性质

    律师协会作为一种社团法人，它所行使的权力应当属于社团自治权。然而，什么是“自治”呢？美国学者萨托利认为：“自治不难定义，它就是指我们自己治理自己。”[⑨]苏西刚博士则在《社团自治及其法律界限的基本原理》中将其定义为：“自治是一定的主体对其自己的事务相对外部他主体进行独立处理的状态”。[⑩]根据上述定义，自治是人类社会发展的某一阶段，在特定区域、特定行业、特定群体中，由社会成员自我设定权限、自我管理与其相关的社会事务的行为方式和社会制度。按照自治的内容，可以将自治分为民族区域自治、基层民主自治、社团自治等。律师协会是社会团体法人，因此，其自治权属于社团自治权的一种。宪法关于“结社自由”的规定，以及民法中规定的“意思自治”原则，是律师协会实行自治的法律依据。

    “法律上的结社自由，是指公民为了一定的宗旨，依法律规定的程序，组织某种社会组织的自由。”[11]在现代法治国家中，结社自由既是公民的基本权利，也是民主政治发展的重要基础。正因为这样，各国宪法和法律都以不同的形式保障结社自由，同时给予适当的限制。最早在宪法中规定公民结社权的是1919年的德国《魏玛宪法》。该宪法第124条规定：“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团及法团之权。此项权利不得以预防方法限制之。”第二次世界大战后，结社自由不仅写入大多数国家的宪法和单行法律之中，而且还被许多重要的国际人权文书所确认。例如，1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第20条规定：“人人有权享有和平集会和结社的自由。任何人不得迫使隶属于某一团体。”[12]《公民权利和政治权利国际公约》第22条也规定如下：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。对此项权利的行使不得加以限制，除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。”[13]

    意思自治原则以自由经济主义和人类自由理性为理论基础，强调个人权利与绝对自由，其核心是契约自由。根据意思自治原则，当事人不仅可以自主决定是否实施某一行为、参与某种法律关系，以自己的意思选择行为的相对人、内容和形式，设定权利义务，而且还可以自主选择处理纠纷的程序和基准法，并以自己的意思处分其权利。在人类社会发展过程中，无所不在的官僚制组织，曾因其程序化的形式主义、非人格化的普遍主义和遵章办事的规范主义，使人们的社会活动更加理性化和高效率，而一度被视为代表具有正式结构之组织的绝对形式和理想类型。但是，其权威主义、形式主义、文牍主义和保守僵化的弊端，特别是“强迫的社会性”对“自我的个性”的侵蚀，使组织成员受到全面的严格控制而成为“机器人”。作为对这种“官僚制”组织形式压抑性、机械性和异己性的一种抵制和反抗，自愿性质的民间社会组织则以其社会性、自治性和民主性，成为实现更广泛的自由联合和自主活动的重要组织形式。

    （二）律师协会权力的来源

    要研究律师协会的权力及其有效制约，不仅要了解该权力的性质，还要进一步弄清它的来源。律师协会不属于国家机构的组成部分，而是一种自治性的职业团体。那么，“一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质……”[14]目前，在行业组织的权力来源这个问题上，人们有着不同的认识。概括起来，主要有以下几种观点：其一，行业组织的权力来自国家的授予；其二，行业组织的权力来自其成员的让渡；其三，行业组织的权力，分别来自三个不同的方面，即国家的授权、政府的委托和成员的让渡。

    笔者认为，律师协会的自治权力并非来源于国家，而是同国家权力一样，直接来源于特定的社会成员因维护其共同的群体利益需要而达成的合意。“相比于组建国家的‘大合意’，这可以称之部分社会成员的‘小合意’，两者之间就其属性而言具有同质性。”[15] 因此，对于律师协会的权力，同样可以运用卢梭的契约论来解释。“人类曾达到过这样一种境地，当时自然状态中不利人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种为了自存所能运用的力量。”[16]由于人类不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量。所以，当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个人所拥有的力量时，人们就“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。”[17]

    律师协会的权力有许多种。根据是否得到国家法律的认可和保护，可以将其划分为两种类型：一种是国家法律认可和保护的权力；另一类是未得到国家法律认可和保护的权力。律师协会对律师行业事务进行管理，最为普遍的方式就是通过制定行业自治规章等规范性文件，规范和约束其成员的行为，维持正常的行业秩序。一般来讲，律师协会就律师行业事务所制定的自治规章对其成员具有一定的强制性和约束力，不需要国家的特别授权。但是，这些自治规章也可以通过批准或备案来取得国家的认可和支持。例如，《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案”。在法国，同业公会具有制定规章的权力，但这些规章的制定需要接受政府的监督。有的规则需要得到政府的批准才能生效，而有的规则只要呈报政府有关部门备案即可。

       三、律师协会权力的有效制约

    律师协会在行政法律关系中的独特地位，决定了它有权以公共行政主体的身份对组织内的成员进行管理，并可能因违法行使这种公共权力而给相对方造成损害。托克维尔在谈到社会权力时指出：“人世间没有一个权威因其本身值得尊重或因其拥有的权利不可侵犯，而使我愿意承认它可以任意行动而不受监督，和随便发号施令而无人抵制。”[18] 律师协会的权力同样存在着被误用或者被滥用的可能，因此，它在行使过程中，必须接受国家行政机关、司法机关以及律师行业组织内部的监督和制约。

    （一）来自律师协会内部的制约

    律师协会在行使其权力的过程中，不仅要受到其组织成员和内部机构的监督与制约，而且还要受到其上级律师协会的监督与制约。

    就律师协会的组织结构来看，主要有律师代表大会、理事会、常务理事会以及各种委员会等内部机构，它们的职责权限不同，彼此之间是一种监督与制约的关系。律师代表大会作为律师协会的最高权力机构，有权听取和审议律师协会理事会的工作报告和工作规划，选举、罢免律师协会理事会理事，审议大会主席团提出的其他事项。有的律师协会还设有监事会，专门负责监督工作。例如，原来的深圳律师协会章程只规定了理事会和会长的职权，对如何监督他们行使职权却没有规定。2005年8月，深圳市第四次律师代表大会上通过了新的律师协会章程。修订后的深圳律协新章程对律协内部权力架构作了更为完善的设定，专门增设了“监事会”一章，规定律协设立与理事会平行的监事会，作为律师代表大会闭会期间的常设监督机构。监事会行使十二项职权，包括监督理事会执行律师代表大会决议和决定的情况，监督理事会遵守协会章程和律协各项规章制度的情况，监督理事会、会长、副会长和秘书长履行职责的情况，以及派人列席理事会会议，向理事会提出监督意见，以及提议召开临时律师代表大会等。与原来的章程相比较，新章程进一步扩大了会员的民主权利，将律协的工作全部纳入监事会的监督之下，强化了对管理层的内部监督机制。

    在许多国家里，下级律师协会还要接受上级律师协会的监督与制约。《中华全国律师协会章程》第4条规定：“下级律师协会接受上级律师协会的指导。”根据上述规定，地方律师协会制定的章程、行业规则和会费标准，均需报中华全国律师协会备案。“全国律师协会行业规则制定委员会在会员对地方性行业规则提出异议时，有权对备案的省级律师协会章程及其他行业规则进行审查，需要省级律师协会作说明的，应当限期要求省级律师协会做出说明。” “全国律师协会行业规则委员会对省级律师协会的章程及行业规则审查中发现问题的，经常务理事会批准，向省级律师协会提出修改意见。”[19] “日本《律师法》也有类似的规定：“律师会应将全体大会的决议及干部的就任和退任向日本律师联合会提出报告。” “律师会全体大会的决议妨害公益时，或者违反其他法令或该律师会或日本律师联合会的会章时，日本律师联合会可以撤销该决议。” 在监督地方律师会行使惩戒权方面，日本律师联合会既可以受理“由受惩戒人根据行政不服审查法提出的审查请求”，也可以受理请求人认为地方律师会不作为或惩戒不当而提出的异议。日本律师联合会接到此类申请，“在认为其申请有理由时，应当将其意旨通知该律师会，或依据前条规定自行惩戒”。[20]

    （二）来自国家行政机关的制约

    国家行政机关与律师协会之间是一种监督与被监督、指导与被指导的关系。对于这个问题，《律师法》和《中华全国律师协会章程》都有明确的规定。《中华人民共和国律师法》第4条规定如下：“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。” 《中华全国律师协会章程》第4条也有类似的规定：“律师协会接受同级司法行政部门的监督和指导。”

    国家行政机关对律师协会权力的制约，主要是通过下列方式进行的。一是通过备案制度，对律师协会的章程和规则进行审查，使之不得与法律、法规相抵触。《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政部门备案。”律师协会制定的规章虽然不是法律，但对其内部成员具有普遍约束力，在行业管理中具有重要作用，因而必须接受国家行政机关的审查和监督。二是对律师协会的活动进行经常性的检查，督促各级律师协会及其工作人员正确履行其职责，并依法对律师协会的违法行为实施行政处罚。《深圳经济特区行业协会条例》规定，行业协会违反本条例和其他有关规章，擅自向会员乱收费乱摊派的，可以进行行政处罚。三是受理相对人因不服律师协会的管理行为而提起的复议案件，并依法追究相关律师协会的法律责任。在行业管理过程中，律师或律师事务所如果对律师协会的处理决定不服，有权向司法行政机关提出复议申请，由其对律师协会的管理行为进行审查，并根据不同情况，分别作出维持、撤销或改变的决定。

    （三）来自国家司法机关的制约

    所谓国家司法机关的制约，是指国家司法机关依照法定职责和法定程序，运用司法审判权对律师协会的行业管理活动进行的监督和制约。与其他监督制约形式相比较，司法机关的制约具有直接性、独立性、强制性等特点。因此，“在所有这些错综复杂的权力关系中，司法部门具有一种更为专门化的权力制约职能，其地位也更为特殊。”[21]正如章剑生教授在谈到司法权力制约的重要性时所指出的，“司法权的监督不是万能的，但没有司法权的监督则是万万不能的。”[22]

    国家司法机关对律师协会的制约，主要是通过个案诉讼实现的。目前，行政诉讼在不同的国家有着不同的称谓，例如，法国叫“行政审判”，英、美等国家则称之为“司法审查”。尽管名称不同，但其基本性质是一样的，都是法院运用司法审判权，处理公共行政主体因行使其职权而与相对人产生的争议的活动。就世界各国的情况来看，行政诉讼大致分为两种类型：一类以美国为代表，由普通法院审理行政案件；另一类以法国为代表，在普通法院之外设立专门的行政法院审理行政案件。需要指出的是，各国行政诉讼的受案范围存在着较大的差异。世界上不少国家都已经把诸如律师协会之类的行业组织纳入行政诉讼的范围，而中国的行政诉讼仍将律师协会排除在外。

注释：